A conduta do agente privado e a prática do ato de improbidade pelo agente público

10 de Setembro de 18

A reta final precedente à publicação da Lei 13.655/18 revelou diferentes visões a respeito dos parâmetros que devem pautar a relação entre gestão e controle; pessoalizando: entre gestores e controladores. No cerne das polêmicas encontra-se o artigo 28, da Lei 13.655/18, que nos parece ter sido editado para dizer o óbvio, ao fixar “que o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”. Ainda assim, o dispositivo serviu de fonte para inconformismos e calorosos debates.

Na seara do controle da improbidade, há grande chance de o texto da nova lei contribuir positivamente para um aperfeiçoamento da imputação de responsabilidade dos agentes públicos, fomentando a sua segurança jurídica. No afã de que seja alcançado esse propósito, para além das categorias do dolo ou do erro grosseiro que tutelam a conduta gerencial do agente público, sob a ótica do agente privado, será imprescindível firmar na importância da comprovação do nexo de causalidade entre a conduta do agente privado e a prática do ato de improbidade pelo agente público.

Especialistas indicam que apenas “o fato idôneo ou adequado para produzir o dano é que deve ser levado em consideração para o estabelecimento de responsabilidade do agente”. Isso porque sua responsabilidade “tanto na esfera penal, como na disciplinar e na responsabilidade civil é subjetiva, vinculando a sua conduta comissiva ou omissiva, capaz de gerar danos ou prejuízos ao poder público ou a terceiros”[2].

É fundamental que, na análise do caso concreto, seja possível identificar se o particular tinha real noção das consequências que adviriam de sua conduta e se possuía ou não a faculdade de determinar “se” e “como” o ato ímprobo ocorreria; se estaria em sua esfera de mandos e desmandos as decisões acerca de sua execução. Caso a resposta seja negativa, ou seja, caso não haja o domínio da situação pelo particular, este não poderá ser responsabilizado junto ao gestor público. Terá havido quebra do nexo de causalidade. Caberá ao particular uma responsabilização fora dos ditames da Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), por exemplo, de ordem disciplinar.

Por força do princípio da intranscendência da pena, para a aplicação de uma sanção, é imprescindível identificar o responsável pela conduta que originou o ato ilícito, entendendo-se por responsável aquele indivíduo que tinha a real noção das consequências de seus atos e que agiu dentro da mesma linha causal de atuação que originou o ato, nesse caso, de improbidade. A sanha acusatória e punitiva do Estado não pode ignorar o devido processo legal e visar responsabilizar o particular com base em uma dedução de sua participação, decorrente, por exemplo, de sua função dentro da estrutura societária privada, objetivamente considerada. Em outras palavras, não basta que o indivíduo ocupe cargo de gerência/direção/gestão para que se possa presumir sua participação e conhecimento acerca de todas as decisões da sociedade empresária.

Por se tratar de uma hipótese de responsabilização anômala (considerando que o objeto primeiro da lei é a reprimenda ao agente público), “para a subsunção da conduta do particular na lei de improbidade é necessário que haja um mínimo de probabilidade, com evidências concretas reveladas pelo cotejo das provas, sob pena do cometimento do abuso de direito por parte do autor da ação”[4]. A conduta ilícita não se infere. É preciso demonstrar, como já dito, além do dolo ou culpa grave, atualmente por força do artigo 28 da Lei 13.655/18, o nexo de causalidade entre a conduta de cada agente privado e o ato ímprobo de modo a individualizar a responsabilidade de cada um.

Para além de mero requisito formal, o nexo de causalidade entre a conduta do agente privado e a prática do ato de improbidade pelo agente público corporifica a importante função de informar se o agente privado deve ser, efetivamente, responsabilizado ou não pela conduta sob exame em concreto. Razão pela qual não se pode, no ímpeto de dar resposta a malfeitos de agentes públicos, automaticamente estender dita responsabilidade aos agentes privados que não tenham o nexo de causalidade, com a conduta praticada pelo agente público, detidamente demonstrado.

Fonte: Conjur

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