Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores – Direito Administrativo – Tomo II – Edição 2017

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA I

11. TESE – É POSSÍVEL O DEFERIMENTO DA MEDIDA ACAUTELATÓRIA DE INDISPONIBILIDADE DE BENS EM AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NOS AUTOS DA AÇÃO PRINCIPAL SEM AUDIÊNCIA DA PARTE ADVERSA E, PORTANTO, ANTES DA NOTIFICAÇÃO A QUE SE REFERE O ART. 17, § 7º, DA LEI 8.429/1992

11. TESE – É possível o deferimento da medida acautelatória de indisponibilidade de bens em ação de improbidade administrativa nos autos da ação principal sem audiência da parte adversa e, portanto,antes da notificação a que se refere o art. 17, § 7º, da Lei 8.429/1992

(Autor)
ALOÍSIO ZIMMER JÚNIOR

Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Graduado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professor de Direito Administrativo na Escola da Magistratura Federal (Esmafe), na Escola da Magistratura Estadual (Ajuris), na Fundação Escola da Magistratura do Trabalho (FEMARGS), na Escola do Ministério Público Estadual (ESMP) e na Escola Verbo Jurídico. Foi coordenador do Curso de Direito da UniRitter –
Laureate International Universities, instituição à qual permanece vinculado na condição de Professor Titular da Disciplina de Direito Administrativo. Autor de obras individuais e coletivas,no Direito e na Literatura. Advogado Parecerista.

Comentário Doutrinário

Natureza jurídica da medida de indisponibilidade de bens em ação civil de improbidade administrativa à luz do novo Código de Processo Civil – Comentário à tese 11 do STJ. A décima primeira tese trata sobre o deferimento de medidas acautelatórias de indisponibilidade de bens nas ações de improbidade administrativa. De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nela expresso, tal deferimento é possível “nos autos da ação principal sem audiência da parte adversa e, portanto, antes da notificação a que se refere o art. 17, § 7º, da Lei 8.429/1992”.
O debate, portanto, envolve a concessão de medidas acautelatórias de indisponibilidade de bens inaudita altera pars, nos autos de ação principal específica, regida pela Lei de Improbidade Administrativa. Na verdade, essa é a convicção do Tribunal, admite-se o deferimento da medida acautelatória, mesmo antes do investigado ser notificado para apresentação de sua defesa prévia, sobre a qual versa o art. 17, § 7º, da Lei 8.429/1992.

A indisponibilidade dos bens pode ser adotada com a finalidade de evitar o sumiço, dilapidação ou perecimento de bens, visando garantir o futuro ressarcimento ao erário no caso de o acusado ser condenado por ato de improbidade administrativa. Desde a entrada em vigor da Lei 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa –, a medida em questão é possível, mediante requerimento do Ministério Público, revestindo-se de natureza cautelar e excepcional.
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Diante do ajuizamento de ação de responsabilização por atos de improbidade administrativa, não se pode desconsiderar o disposto no art. 5º, LIV e LV, da Constituição, para exigir que ninguém seja privado de seus bens sem o devido processo legal, e assegurar aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa. Entretanto, também
tem relevância para a hipótese o art. 37, § 4º, da Lei Maior, quando determina que os atos de improbidade importarão na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, no ressarcimento ao erário e na indisponibilidade de bens, na forma e gradação previstos em lei.

Em outras palavras, a Constituição da República determina que os limites do contraditório e da ampla defesa nas ações de improbidade administrativa serão estabelecidos na forma e gradação previstos em lei. Não há uma imposição abstrata e absoluta de observância desses valores, que deverão ser ponderados pelo legislador ordinário, mesmo sendo difícil antecipar as possíveis circunstâncias e os seus desdobramentos quando revelar-se em toda a sua complexidade um determinado caso concreto. Por tudo isso, ao legislador incumbe equilibrar essas garantias com outros valores constitucionais igualmente importantes, como são aqueles constantes no art. 37, caput, da Constituição, para resguardo, de maneira proporcional, do interesse público e dos direitos individuais do acusado.
Dentro desse contexto, a Lei 8.429/1992 – Lei de Improbidade Administrativa – foi criada, entre outras motivações, para disciplinar a forma e gradação referidas, e o fez, expressamente, quanto à suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública, além de outras sanções. O mesmo diploma legal também regula o ressarcimento ao erário
e as medidas de indisponibilidade de bens.

A Lei 8.429/1992 prevê, em seu art. 7º, caput, que (…) quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. O art. 7º, parágrafo único, especifica que essa indisponibilidade “recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito”. Cabe, dessa maneira, questionar como é a disciplina legal do procedimento administrativo e do processo judicial voltados à responsabilização por atos de improbidade
administrativa, por meio do qual a indisponibilidade de bens deve ser realizada. Sobre o tema, versam o art. 14 e seguintes da Lei 8.429/1992.

Enquanto os arts. 14 e 15 indicam uma fase preparatória administrativa, o art. 16 prevê que, “havendo fundados indícios de responsabilidade”, a comissão administrativa deverá representar “ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público”. Em seu § 2º, o art. 16
dispõe que, “quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado”, inclusive no exterior.

Na 38ª edição do “Jurisprudência em Teses”, verifica-se que, abaixo de cada um dos quatorze entendimentos– teses – nela indicados, consta relação dos precedentes que os fundamentaram. Esse rol contém apenas os julgados mais recentes, tomando-se como referência a data de publicação da edição mencionada. Assim, inclui apenas as decisões
publicadas até o dia 12 de junho de 2015. Relacionados à tese 11 estão oito acórdãos, que registram julgamentos realizados entre 15 de dezembro de 2009 e 7 de outubro de 2014. São eles:(i) AgRg no AREsp 460.279/MS, Rel.
Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, julgado em 07/10/2014; (ii) REsp 1.197.444/RJ, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, julgado em 27/08/2013, DJe 05/09/2013; (iii) AgRg no AgRg no REsp 1.328.769/BA, Rel. Ministra Eliana Calmon, 2ª Turma, julgado em 13/08/2013, DJe. 20/08/2013; (iv) AgRg no Ag 1.262.343/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 21/09/2012; (v) AgRg no REsp 1.256.287/MT,Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª Turma, julgado em 15/09/2011, DJe 21/09/2011; (vi) EDcl no REsp 1.163.499/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 16/11/2010, DJe 25/11/2010; (vii) REsp 1.078.640/ES, Rel. Ministro Luiz Fux, 1ª Turma,julgado em 09/03/2010, DJe 23/03/2010; e (viii) REsp 1.040.254/CE, Rel. Ministra Denise
Arruda, 1ª Turma, julgado em 15/12/2009, DJe 02/02/2010.

Ainda, como fonte importante para a consolidação da tese 11 está o Informativo de Jurisprudência 0379, publicado em 5 de dezembro de 2008. O informativo remete a mais um precedente do Superior Tribunal de Justiça, isto é, ao REsp 929.483/BA, de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgado pela 1ª Turma do Tribunal Superior, no dia 2 de dezembro de
2008. Muito embora existam precedentes anteriores a essas datas, nos quais a referida Corte de Justiça já entendia possível o deferimento da medida acautelatória nos termos expressos pela tese 11, consideram-se aqui apenas os julgados que serviram como base para o enunciado. Nessa jurisprudência, desenvolveu-se o raciocínio de que, se ao autor era lícito pleitear medida acautelatória de indisponibilidade de bens em ação cautelar preparatória, à luz
dos arts. 16 e 17 da Lei 8.429/1992, não haveria impeditivo algum para que o pleito fosse apresentado no bojo da ação principal, com deferimento da medida antes mesmo do recebimento da petição inicial. Nas ações de improbidade administrativa nada impediria o deferimento da indisponibilidade de bens nos autos da ação principal, antes mesmo da notificação do acusado para apresentação de defesa prévia. Foi o que prevaleceu no julgamento do REsp 929.483/BA, pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Decidiu-se pela possibilidade do deferimento da medida assecuratória, inaudita altera pars, nos autos da ação principal, quanto à decretação de indisponibilidade e de sequestro de bens, “porquanto medidas assecuratórias do resultado útil da tutela jurisdicional, qual seja, reparação do dano ao erário ou de restituição de bens e valores havidos ilicitamente por ato de improbidade
administrativa”.

Posteriormente, no julgamento do REsp 1.040.254/CE, também pela 1ª Turma, consignouse que a natureza jurídica dessa indisponibilidade de bens “é manifestamente acautelatória, pois visa assegurar o resultado prático de eventual ressarcimento ao erário”, de modo que “o pedido pode ser formulado incidentalmente na ação civil de improbidade administrativa ou medida cautelar preparatória, e deferido, mediante a presença dos requisitos autorizadores, antes mesmo da notificação” do acusado para apresentação de defesa prévia. Ressalvou-se que a constrição deve se limitar “aos bens necessários ao ressarcimento integral do dano, ainda que adquiridos anteriormente ao
suposto ato de improbidade”. Não foi outra a posição adotada no julgamento do REsp 1.078.640/ES e do AgRg no Ag
1.262.343/SP, ambos pela 1ª Turma, e dos EDcl no REsp 1.163.499/MT, pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Já no julgamento do AgRg no REsp 1.256.287/MT, pela 2ª Turma, a Corte Superior foi além, retomando os precedentes elencados, mas acrescentando a desnecessidade, para o deferimento da medida assecuratória de indisponibilidade de bens, nas ações de improbidade, de prova concreta do periculum in mora, “ou seja, de que os réus estariam dilapidando o patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, exigindo-se apenas a demonstração de fumus boni iuris, consistente em fundados indícios da prática de atos de improbidade”.

Esse foi o entendimento seguido no julgamento do AgRg no AgRg no REsp 1.328.769/BA, pela 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Assentou-se que, no tocante ao fumus boni iuris, para fins do provimento cautelar de indisponibilidade de bens de que trata o art. 7º da Lei 8.429/1992, “é necessária a demonstração de possível dano ao Erário, ou enriquecimento ilícito do agente”, e que, relativamente ao periculum in mora, “está implícito no próprio comando legal, que prevê a medida de indisponibilidade, uma vez que visa a ‘assegurar o integral ressarcimento do dano’”.

No tema de imediato interesse, objeto da tese em análise, consignou-se que:(…) é admissível a concessão de liminar inaudita altera pars para a decretação de indisponibilidade e sequestro de bens, visando assegurar o resultado útil da tutela jurisdicional, qual seja, o ressarcimento ao Erário”. Ainda, reafirmou-se que “a tutela
cautelar pode ser peticionada em ação cautelar, ou no próprio corpo da petição inicial da Ação Civil Pública, ou durante o curso do processo satisfativo.

Na sequência, no julgamento do REsp 1.197.444/RJ, pela 1ª Turma, repetiu-se que “é possível o deferimento de providências cautelares inaudita altera pars para resguardar o resultado útil do processo”. De qualquer modo, ressalvou-se a necessidade de individualização dessa medida em relação a cada um dos acusados, devendo o magistrado
indicar, em cada caso, a “situação excepcional capaz de justificar a necessidade da medida cautelar”.
Por fim, no julgamento do AgRg no AREsp 460.279/MS, pela 2ª Turma, afirmou-se mais uma vez que: (…) o fato de a Lei 8.429/1992 prever contraditório prévio ao recebimento da petição inicial (art. 17, §§ 7º e 8º) não restringe o cabimento de tais medidas, que têm amparo em seus arts. 7º e 16 e no poder geral de cautela do magistrado, passível de ser exercido mesmo inaudita altera pars (art. 804 do CPC).

Indicou-se também a desnecessidade de demonstração do periculum in mora para o deferimento de tais medidas, “pela própria natureza do bem protegido”. Dignas de menção, ainda, são aquelas decisões prolatadas posteriormente à publicação da 38ª edição do “Jurisprudência em Teses”, enquanto reveladoras da posição seguida pelo Tribunal Superior desde aquela data até hoje. São elas o: (i) AgRg no AREsp 671.281/BA, Rel. Des. Olindo Menezes – desembargador convocado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região –, 1ª Turma, julgado em 03/09/2015, DJe 15/09/2015; e (ii) AgInt no REsp 1.522.656/MT, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 1ª Turma, julgado em 09/03/2017, DJe
17/04/2017. O entendimento adotado nos dois julgados não difere do encontrado nos precedentes anteriormente analisados.

No AgRg no AREsp 671.281/BA, consignou-se que “a medida cautelar de indisponibilidade de bens pode ser concedida inaudita altera pars, antes mesmo do recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa”, e que, constatados “os fortes indícios do ato de improbidade administrativa (fumus boni iuris), é cabível a decretação de
indisponibilidade de bens”, independentemente “da comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio ou na iminência de fazê-lo, pois o periculum in mora está implícito no comando legal”. Sobre a tese em estudo, foi idêntica a posição assumida no AgInt no REsp 1.522.656/MT.

Em síntese, o entendimento do Tribunal caminhou no sentido de que é possível o deferimento da medida de indisponibilidade de bens, tanto por meio de cautelar preparatória, como de forma incidental, nos autos da própria ação principal. A natureza cautelar é incontroversa, uma vez que a medida tem como objetivo assegurar o integral
ressarcimento do dano, ou do acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito, consoante o parágrafo único do art. 7º da Lei Federal 8.429/1992. É na forma incidental que se possibilita discussão. Nesse sentido, é importante ressaltar que a tese aqui em análise foi consolidada pelo STJ com base em precedentes anteriores a 2014, ou seja, antes da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil – NCPC – que apresenta três modalidades de tutela provisória: tutela de urgência, tutela de evidência e tutela cautelar em caráter antecedente. De acordo com o novo regramento, as tutelas provisórias podem ser caracterizadas como tutelas de urgência ou de evidência. A tutela de evidência não está respaldada na urgência, uma vez que é fundada na evidência de um direito e por isso dispensa a presença do periculum in mora, podendo ser deferida com base na verossimilhança das alegações.

2 Está ligada a questões de direito que possam ser supridas por prova documental, repousada, exclusivamente, na evidência do direito. O NCPC traz, em seu art. 311, o rol exaustivo de possibilidades de aplicação da tutela de evidência, nas quais a investigação de atos de improbidade administrativa não se faz presente. Como bem vem
entendendo o próprio STJ, para o deferimento de tal medida se faz necessário o reconhecimento, pelo julgador, de fortes indícios de responsabilidade na prática de ato de improbidade.

3 Ou seja, não se trata de uma questão de direito, mas sim de matéria fática, que requer, inclusive, a dilação probatória. No entanto, pode haver confusão na definição da natureza jurídica da medida cabível.
Conforme o Ministro Campbell Marques,

4 o pedido cautelar de indisponibilidade de bens por ato de improbidade enquadra-se na hipótese de tutela de evidência, por não estar revestido de pré-julgamento a respeito da efetividade da conduta dos agentes. No entanto,
a reversibilidade da medida ou a ausência de pré-julgamento não são requisitos para a caracterização da evidência. Não sendo cabível, portanto, a tutela por evidência para provimento liminar, restando possível apenas a tutela de urgência. O STJ embora não defina de forma inequívoca que entende pela evidência da medida, tem dispensado a demonstração do periculum in mora: Processual e administrativo. Ação de improbidade. Medida cautelar. Indisponibilidade de bens adquiridos anteriormente à prática do suposto ato ímprobo. Deferimento antes da
defesa prévia. Possibilidade. Periculum in mora presumido. Jurisprudência pacífica do
STJ. Revisão dos requisitos. Súmula 7/STJ.

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O referido Tribunal assevera que a prática do ato ímprobo presume o perigo. Nesse posicionamento leva a entender que está tratando de medida de urgência, vez que atenta ao requisito do periculum in mora, desnecessário às tutelas de evidência, mas imprescindível às de urgência. No entanto, contraria o mandamento do art. 300 ao ecretá-lo presumido sem considerar indícios que asseverem o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
Nesse diapasão, parece-nos que a tutela de evidência não é o instituto processual mais adequado, e via de regra, nem mesmo a de urgência. Ao nosso ver, a medida de indisponibilidade de bens trata-se de cautelar preparatória que requer dilação probatória e deve seguir o rito previsto nos arts. 305 a 310 do NCPC. Dessa forma, o réu deverá ser
citado para contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir. Transpondo essa leitura à Lei 8.429/1992, o investigado deverá ser notificado do pedido cautelar de indisponibilidade de bens. Somente em casos que a urgência for contemporânea à propositura da ação e que haja perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, a medida poderá ser deferida por antecipação, sem a notificação da parte adversa,
consoante parágrafo único do art. 305, CPC.

O NCPC é cristalino ao exigir que são necessários elementos que evidenciem o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, ou seja, o periculum in mora é requisito essencial ao deferimento das medidas urgentes, mormente, quando processadas na forma de inaudita altera pars. O que faz o STJ é defender que como o dano gerado pelo ato de
improbidade atinge toda a coletividade, nele está presumido o perigo de frustação do processo: O periculum in mora, em verdade, milita em favor da sociedade, representada pelo requerente da medida de bloqueio de bens, porquanto esta Corte Superior já apontou pelo entendimento segundo o qual, em casos de indisponibilidade patrimonial por imputação de conduta ímproba lesiva ao erário, esse requisito é implícito ao comando normativo do
art. 7º da Lei n. 8.429/92.

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Frente a isso, ao deferir a medida cautelar sem a notificação prévia da parte, o julgador deve estar munido de um juízo de quase certeza, não sendo suficientes meros indícios, mas sim a presença de prova que esclareça a autoria e a responsabilidade do investigado nos atos que tenham causado dano ao erário ou enriquecimento ilícito. Além disso, como o objetivo da medida acautelatória é o de assegurar o ressarcimento ao erário, em cada caso deve ser demonstrado o risco de que o patrimônio pode ser dilapidado, podendo frustrar o resultado útil da ação civil de improbidade administrativa. De modo contrário a urgência da medida não se justifica, devendo, portanto, ser seguido o rito cautelar, com notificação prévia do investigado.

Nesse contexto, considerando-se que permanecem hígidos os dispositivos da Lei 8.429/1992, enquanto lei específica, responsável pelo rito especial das ações de improbidade administrativa, e que o Novo Código de Processo Civil permite a concessão da tutela de urgência cautelar ou antecipadamente, em caráter antecedente ou incidental,
permanece válida a tese aqui abordada, contanto que se revejam os requisitos autorizadores da medida, considerando-se a exigência de demonstração do periculum in mora trazida pelo CPC/2015, uma vez que o deferimento da medida sem a oitiva do investigado é aplicável como medida de exceção, caracterizando tutela provisória de
urgência e não de evidência. Ao deferir a medida cautelar sem a notificação prévia da parte, o julgador deve estar
munido de um juízo de quase certeza, não sendo suficientes meros indícios, mas sim a presença de prova que esclareça a autoria e a responsabilidade do investigado nos atos que tenham causado dano ao erário ou enriquecimento ilícito. Além disso, como o objetivo da medida acautelatória é o de assegurar o ressarcimento ao erário, em cada caso deve ser demonstrado o risco de que o patrimônio pode ser dilapidado, podendo frustrar o
resultado útil da ação civil de improbidade administrativa a não concessão da tutela excepcional. De modo contrário a urgência da medida não se justificaria.

Artigo Teses Jurídicas – Medida cautelar em ação de improbidade