Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores – Direito Administrativo – Tomo II – Edição 2017

Teses Jurídicas dos Tribunais Superiores – Direito Administrativo – Tomo II – Edição 2017

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA II 4. TESE – A APLICAÇÃO DA PENA DE DEMISSÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NÃO É EXCLUSIVIDADE DO JUDICIÁRIO, SENDO PASSÍVEL SUA INCIDÊNCIA NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

4. TESE – A aplicação da pena de demissão por improbidade administrativa não é exclusividade do Judiciário, sendo passível sua incidência no âmbito do processo administrativo disciplinar

(Autor) ALOÍSIO ZIMMER JÚNIOR Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Professor de Direito Econômico e Direito Administrativo na Escola da Magistratura Federal (ESMAFE) e da Magistratura Estadual (AJURIS). Professor de Direito Administrativo nos cursos de pósgraduação na Fundação Escola da Magistratura do Trabalho (FEMARGS), na Escola do Ministério Público Estadual (ESMP) e na Escola Verbo Jurídico. Foi coordenador do Curso de Direito da UniRitter – Laureate International Universities, instituição a qual permanece vinculado na condição de Professor Titular da Disciplina de Direito Administrativo. Foi também Procurador-Geral dos Municípios de Canoas/RS e de Cachoeirinha/RS. Autor de obras individuais e coletivas no Direito e na Literatura. Parecerista. Advogado graduado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), com inscrição definitiva na OAB/RS sob o nº 42.306.

Comentário Doutrinário  

Objetiva-se aclarar, aqui, a evolução jurisprudencial recente do Superior Tribunal de Justiça quanto à possibilidade de aplicação da pena de demissão a servidor público, em âmbito administrativo, pela prática de atos de improbidade administrativa. Ocorre que duas diferentes normativas poderão incidir em casos da espécie, produzindo-se conflito aparente entre a aplicação da sanção de demissão (i) prevista no Estatuto dos Servidores Públicos, com aquela (ii) disciplinada pela Lei 8.429/92. Com a promulgação da Lei de Improbidade Administrativa, que prevê a aplicação da sanção de perda da função pública por meio de processo judicial, dúvidas surgiram relativamente à competência da Administração Pública para aplicar, em razão da prática de atos de improbidade, a sanção administrativa1 de demissão. O tema envolve, portanto, debate sobre a exclusividade, ou não, da aplicação dessa sanção pelo Poder Judiciário com o advento da Lei 8.429/92.

O percurso jurisprudencial proposto começa pelo julgamento do MS 15.826, realizado em 22 de maio de 2013 pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. No caso, alegava o impetrante a existência de vícios na condução de processo administrativo disciplinar, dentre eles a impossibilidade de aplicação da sanção de demissão em âmbito administrativo com fundamento na prática de ato de improbidade administrativa. Em seu voto, o Ministro Humberto Martins valeu-se de precedentes do próprio Superior Tribunal de Justiça para defender a competência da administração Pública para a aplicação dessa sanção. Entendeu-se que, embora o ato de improbidade administrativa não esteja, em regra, tipificado pormenorizadamente nos Estatutos dos Servidores Públicos, tal fato não impediria a Administração de aplicar a pena de demissão com base em conduta da espécie. A Lei 8.429/92, assim, não teria revogado os dispositivos estatutários que preveem a improbidade administrativa como causa para demissão de servidor público – caso do art. 132, IV, da Lei 8.112/902. É dizer que, apurada a prática de ato de improbidade em sede de processo administrativo disciplinar, haveria competência da Administração Pública para aplicar a pena de demissão ao servidor processado disciplinarmente. Esse entendimento foi adotado em outras oportunidades pelo referido Tribunal Superior. Com efeito, no julgamento do MS 15.848, o Relator, Ministro Castro Meira, apresentou outros argumentos para sustentar a mesma posição. Alertando para o fato de que a pena de demissão de servidor público encontra fundamento no texto constitucional, isto é, nos arts. 37, § 4º, e 41, § 1º, da Constituição 3, o Relator apontou que não há como se falar em unidade de instância para apuração de ilícitos de improbidade administrativa, visto que a própria Constituição da República autoriza a aplicação das sanções cabíveis por instâncias diferentes. Ademais, na letra de seu art. 12, a Lei 8.429/1992 resguardaria a aplicação de sanções por mais de um diploma legislativo, ao dispor que “independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato”. Isso significa que um mesmo ato de improbidade pode repercutir em diferentes instâncias, independentes entre si – civil, penal, administrativa e político-administrativa. Um mesmo ato praticado por servidor público pode constituir, concomitantemente, ilícito de improbidade apurável mediante processo civil e, ainda, infração disciplinar de improbidade apurável por processo administrativo disciplinar. Essa independência na aplicação das sanções por ato de improbidade administrativa, inclusive, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no RMS 24.194 – Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, julgado em 13/09/2011 –, e, mais recentemente, no RMS 28.919 no AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, julgado em 16/12/2014; no RMS 33.865 no AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, julgado em 09/09/2016; e no RMS 33.666, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Edson Fachin, 1ª Turma, julgado em 31/05/2016. Em seu voto no MS 15.848, ainda, argumentou o Ministro Castro Meira que o art. 20 da Lei de Improbidade Administrativa 4 não atribui exclusivamente ao Poder Judiciário a competência para aplicação da sanção de demissão no caso de cometimento de improbidade administrativa. A interpretação que se deve fazer é mais restritiva: no art. 20, não se está dizendo que somente por sentença transitada em julgado se pode demitir, mas, sim, que a sanção de perda da função pública imposta por meio de ação de improbidade administrativa só será efetivada depois de seu trânsito em julgado 5.

Não há como se falar, assim, a partir do art. 20 da Lei 8.429/1992, em competência exclusiva do Poder Judiciário para aplicação da sanção em comento. Compete a esse Poder a aplicação da sanção de perda do cargo público dentro da ação própria de improbidade administrativa; já à Administração Pública compete aplicar sanção decorrente de ilícito funcional de servidor, mediante processo administrativo disciplinar. Ressalte-se, ainda, no julgamento do MS 15.848 o posicionamento contrário a essa tese, minoritário, exposto no voto do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. No entendimento desse Ministro, após a edição da Lei 8.429/1992 a Administração seria competente para aplicação da pena de demissão, mas não quando se tratasse de ato de improbidade. De acordo com o referido julgador, a Lei de Improbidade Administrativa teria derrogado o disposto no art. 132, IV, da Lei 8.112/1990, aplicável aos servidores públicos federais. Contrariamente, a tese central dos precedentes repousa no princípio da independência das instâncias – civil, penal, administrativa e político-administrativa – para apuração de responsabilidades e aplicação das sanções correspondentes.6 De acordo com esse princípio, hoje pacífico na jurisprudência dos tribunais, um mesmo ato ímprobo pode repercutir em diversas esferas de responsabilidade, ensejando processos e sanções em diferentes instâncias, sem que se configure bis in idem. Dessa forma, o sancionamento de servidor com a demissão na via administrativa, em razão da prática de ato de improbidade, não exige prévia análise do ato pelo Poder Judiciário, seja no âmbito penal, seja em ação própria de responsabilização por atos de improbidade administrativa. Conforme explica Di Pietro, a improbidade, quando praticada por servidor público, corresponde a um ilícito administrativo previsto na legislação estatutária de cada ente da federação, o que obriga a autoridade competente a instaurar o procedimento adequado para apuração de responsabilidades. As penalidades cabíveis na esfera administrativa serão apenas as previstas no Estatuto dos Servidores aplicável.7 O fundamento da independência das instâncias foi decisivo em julgados posteriores do Superior Tribunal de Justiça, caso dos que seguem: (i) MS 14.504, Rel. Min. Jorge Mussi, 3ª Seção, julgado em 14/08/2013; MS 13.520, Rel. Min. Laurita Vaz, 3ª Seção, julgado em 14/08/2013; MS 14.968, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3ª Seção, julgado em 12/03/2014; MS 12.660, Min. Marilza Maynard, 3ª Seção, julgado em 13/08/2014; e MS 17.666, Rel. Min. Assusete Magalhães, 1ª Seção, julgado em 10/12/2014. Em que pese o entendimento pacificado dessa Corte no sentido apontado, algumas decisões ainda contemplavam, à época, interpretações em direção contrária. No MS 18.666, por exemplo, o Min. Napoleão Nunes Maia Filho defendeu a impossibilidade de aplicação da sanção de demissão, no âmbito administrativo, em razão da prática de ato de improbidade de servidor. Argumentou que a Lei 8.429/1992 teria revogado dispositivos dos Estatutos dos Servidores Públicos que tratassem genericamente da demissão por atos de improbidade. Para o Ministro, o art. 20 da Lei de Improbidade Administrativa teria o condão de eliminar a insegurança dos servidores vedando a demissão no âmbito administrativo, ao garantir que somente o Poder Judiciário poderia aplicar tal sanção. Com isso, essa legislação teria retirado da Administração o poder de aplicação da sanção de demissão aos seus servidores nas hipóteses de improbidade. No entanto, a discordância não foi suficiente para alterar o posicionamento firmado da Corte, de acordo com a tese aqui exposta: é possível a aplicação da sanção de demissão a servidor público pela Administração Pública, em processo administrativo disciplinar, caso constatada a prática de ato de improbidade administrativa.

A Lei 8.429/1992 não revogou os dispositivos dos Estatutos dos Servidores que previam a demissão como sanção para prática de atos de improbidade administrativa. Tais dispositivos destinam-se ao sancionamento de diferente responsabilidade, de fundamentos diversos, embora possa ter por base o mesmo ato praticado pelo servidor. Outros julgados reafirmaram esse entendimento: (i) MS 16.183, Rel. Min. Ari Pargendler, 1ª Seção, julgado em 25/09/2013; MS 17.535, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Seção, julgado em 10/09/2014; e MS 17.537, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Rel. para Acórdão Min. Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, julgado em 11/03/2015. Sobre o primeiro deles, a propósito, o Ministro Arnaldo Esteves Lima, em voto-vista, reafirma a tese nos seguintes termos: (…) a Lei 8.429/1992 não criou um único sistema para o combate de atos ímprobos, e sim mais um subsistema, compatível e coordenado com os demais, não havendo falar em derrogação de dispositivos presentes em outras esferas, como o art. 132, IV, da Lei 8.112/90. Em julgado mais recente – MS 21.544, julgado em 22/02/2017 –, o Ministro Mauro Campbell Marques fundamenta essa possibilidade na distinção (i) da pena de demissão por improbidade administrativa imposta por processo administrativo disciplinar, (ii) da perda de função pública do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa. Defende, assim, que não devem ser confundidas as duas sanções e que somente a perda de função pública é exclusiva de aplicação no âmbito jurisdicional. Entendimento semelhante é adotado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, quando analisa a natureza das sanções da Lei de Improbidade Administrativa, ou seja, a perda da função pública por ato de improbidade administrativa prevista na Lei 8.429/1992 não é sanção de natureza administrativa, pois ligada diretamente com a suspensão dos direitos políticos. Tem, portanto, natureza política. Já no caso da pena de demissão do servidor por ato de improbidade mediante processo administrativo, relaciona-se à sanção a infração disciplinar do servidor. Dessa forma, a infração cometida tem natureza funcional administrativa – infração ao código disciplinar dos servidores – para a qual é prevista uma sanção administrativa: demissão do cargo. Di Pietro, então, conclui: (…) portanto, tratando-se de sanções de natureza civil e política, sua aplicação escapa à alçada da Administração Pública, o que não impede que seja instaurado concomitantemente o processo administrativo para apurar a responsabilidade de servidores envolvidos nos atos de improbidade e aplicar as penalidades previstas no respectivo Estatuto dos Servidores.8 Como se percebe da leitura dos comentários tecidos, prevalece a interpretação de que a improbidade administrativa pode ser evocada pela Administração Pública como fundamento para aplicar a sanção de demissão ao servidor público, não se exigindo, para essa finalidade, que o Poder Judiciário se pronuncie previamente sobre a configuração de ato de improbidade administrativa. Portanto, a competência para aplicação da pena de demissão por improbidade administrativa não é exclusiva do Poder Judiciário, e o pronunciamento administrativo independe de prévia decisão judicial.  

Artigo Teses Jurídicas – A aplicação da pena de demissão por improbidade administrativa